BSR Agency versus DPG Media

ECLI:NL:GHAMS:2023:1187
Gerechtshof Amsterdam
Gemachtigde appelante BSR Agency B.V.: mr. P.J. Arentshorst te Deventer
Gemachtigde geïntimeerde DPG Media Magazines B.V.: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam
Raadsheren: mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, D. Kingma en H. Struik

DPG heeft acht foto's gepubliceerd waar BSR exploitatierechten van heeft. Voor zes foto's is buitenrechtelijk €2.100 betaald. BSR heeft een procedure aangespannen, verloren en hoger beroep aangetekend:

"1. BSR, die zegt de makers van acht foto’s van beroemdheden te vertegenwoordigen, vraagt vergoeding voor het gebruik van die foto’s door DPG."

BSR vordert €8.280 voor acht foto's.
BSR heeft een overeenkomst met drie licentiegevers, die overeenkomsten hebben met de makers.


Ontvankelijkheid

"4.2.1 ... nu vaststaat dat zij niet zelf auteursrecht-hebbende op de foto’s is. ... zodat BSR in deze vordering niet-ontvankelijk is."

BSR krijgt geen verklaring voor recht dat er rechten geschonden zijn omdat zij niet de auteursrechthebbende van de foto's is.

"4.2.2 ... In hoger beroep heeft BSR in aanvulling daarop ondertekende verklaringen overgelegd van de fotografen-auteursrechthebbenden"
Verklaringen fotografen zijn in eerste aanleg niet getoond, ongedateerd en DPG betwist de echtheid. Het Hof had de verklaringen kunnen passeren wegens te laat overlegd, art. 111.3 Rv..

"4.2.3 ... Het hof is van oordeel dat uit de tekst van de verklaringen ... voldoende volgt dat BSR de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding als in deze zaak aan de orde (middellijk) heeft bedongen van de auteursrechthebbenden."
Niet gesteld of gebleken is dat BSR exclusieve rechten heeft. De schade die BSR vordert is het mislopen van inkomsten. Volgens ECLI:NL:RBMNE:2019:1504 treedt die schade niet op als de exclusieve rechten ontbreken; DPG kan dan immers elders een licentie afnemen.

"4.3 ... Met betrekking tot de twee resterende foto’s van [B] betwist DPG primair dat haar gebruik daarvan moet worden beschouwd als een openbaarmaking (mededeling aan het publiek) waarvoor toestemming nodig was, en beroept zij zich subsidiair op de beperkingen van het auteursrecht ten behoeve van citeren (artikel 15a Aw) en actuele reportages (artikel 16a Aw)."
Alle foto's zijn verwijderd en voor zes van de acht foto's heeft DPG buitenrechtelijk €2.100 betaald. Voor de overige twee, die zij toonde via een ingesloten tweet, betwist zij dat er inbreuk is gemaakt.


Embedded link

"4.4 De twee bedoelde foto’s van [B] zijn door DPG zichtbaar gemaakt op haar website [website 2] door middel van een zogeheten embedded hyperlink naar een Twitteraccount genaamd [G] , op welk Twitteraccount de foto’s volgens DPG automatisch werden weergegeven als gevolg van een RSS-feed vanaf de website [website 3] van de Britse krant Daily Mail."

"4.4.1 BSR heeft gesteld dat de beschikbaarstelling van de foto’s op het Twitteraccount door de rechthebbende niet is toegestaan. DPG voert in dit verband niet aan dat de foto’s op het Twitteraccount wèl met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar waren"
Omdat gedaagde het niet betwist gaat het Hof ervanuit dat de foto's van de Daily Mail die automatisch verschenen bij het delen van een link op Twitter daar onrechtmatig stonden.

"4.4.2 ... Dat betekent dat in dit geding moet worden aangenomen – behoudens tegenbewijs – dat DPG zich ervan bewust was dat de door haar geplaatste embedded link naar het Twitteraccount verwees naar een niet-legale bron."
Uit de GeenStijl-arresten volgt dat je met winstoogmerk niet mag linken naar content waarvan je weet (of redelijkerwijs had moeten weten) dat die illegaal is: De nog niet gepubliceerde Playboyfoto's van Dekker, het plasfilmpje van Paay. Daar lijkt mij hier geen sprake van. Als sprake is van illegale publicaties had BSR de Daily Mail moeten benaderen, die heeft de foto's beschikbaar gesteld aan Twitter middels een RSS-feed.


Citaatrecht

"4.5.2 ... Zoals hiervoor onder 4.4.1 reeds is overwogen, heeft DPG niet aannemelijk gemaakt dat de foto’s op het Twitteraccount met toestemming van de rechthebbende beschikbaar waren gesteld. ... DPG’s beroep op het citaatrecht gaat daarom niet op."
Citaatrecht vereist een rechtmatige openbaarmaking van de bron. Het Hof gaat uit van een onrechtmatige openbaarmaking. BSR heeft dat gesteld doch niet bewezen.

"4.5.3 ... waaronder de drie van BSR’s licentiegevers. ... geeft de citeervrijheid geen recht op gebruik van een in verhouding tot de lengte van de tekst groot aantal foto’s die slechts zijdelings in verband zijn te brengen met het onderwerp van die tekst."
Ik kan hier geen oordeel over vellen omdat ik de publicaties niet heb gezien. Wel is het opmerkelijk dat het Hof het heeft over "waaronder de drie van BSR’s licentiegevers" en "groot aantal foto's" terwijl slechts van twee foto's, die met de embedded hyperlink, de inbreuk is betwist.

Wie eist bewijst doch:

• BSR heeft niet bewezen de exclusieve rechten te hebben, een vereiste om schade te kunnen vorderen wegens het mislopen van inkomsten.
• BSR heeft niet bewezen dat de foto's op Twitter onrechtmatig zijn gepubliceerd. 

Ik verwacht (en hoop) dat DPG in cassatie gaat. Dit arrest is een vrijbrief voor beeldbanken om na elk geconstateerd gebruik stevige licentievergoedingen af te dwingen.

Een andere optie is bewijs verzamelen dat de verklaringen achteraf zijn opgemaakt en/of vervalst zijn en de uitspraak laten herroepen wegens bedrog.


Gerechtshof Amsterdam 30 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1187

Procesbevoegdheid licentienemer. Gebruik embedded hyperlink met winstoogmerk. Toepasselijkheid van beperkingen voor citeren of actuele reportage. Schatting van schadevergoeding €4.000.

Post is bijgewerkt op 7 februari 2024.